Es difícil encontrar un objeto de futura regulación normativa que consiga reunir en su contra a dos sectores del pensamiento “fuerte”, tan enfrentados en otros ámbitos, como lo son el feminista y el conservador, basado en el modelo tradicional de familia. La anunciada posibilidad de admitir la validez y regular en nuestro Ordenamiento Jurídico el contrato de gestación por sustitución lo ha conseguido.
Según los partidarios de su regulación, la realidad de los contratos de gestación sustitutoria, fundamentalmente ejecutados a través de la huida del derecho imperativo español mediante estrategias de turismo reproductivo, hace necesario regular un modelo altruista que dé garantías a todas las partes implicadas en el proceso.
Según los detractores de la regulación de la gestación sustitutoria, dicha técnica constituye una nueva forma de explotación que atenta contra la dignidad de la mujer, y se objeta la legitimación constitucional del Estado para legislar sobre la cuestión de si un sector de la población puede acceder al cuerpo de una mujer a cambio de un determinado precio o compensación.
Para centrar correctamente los términos del debate, es preciso aclarar que, bajo mi punto de vista, es un error centrarlo únicamente en la permisibilidad o prohibición de la fijación de un precio como contraprestación para la mujer gestante. En primer lugar, porque la ausencia de precio no puede asegurar que la gestación por sustitución no acabe convirtiéndose en «un negocio de mercantilización de los cuerpos de las mujeres» (como exigía de una futura regulación Beatriz Gimeno, de la formación política Podemos). En efecto, la prohibición de precio no resuelve la cuestión ética relacionada con la mercantilización del cuerpo de la mujer. Como entiende la plataforma feminista “no somos vasijas” (http://nosomosvasijas.eu), que considera la gestación por sustitución como un ejemplo de “violencia obstétrica extrema”, la legalización incrementa también la comercialización. Ningún tipo de regulación puede garantizar que no habrá intereses económicos en el proceso.
En efecto, basta con observar que los sistemas de “compensación” actualmente permitidos en relación con la donación de óvulos y esperma destinados a la reproducción asistida para comprobar la banalización de dichos actos, de transcendencia indiscutible, entre los universitarios para los que la compensación obtenida es mucho mayor que el salario de los trabajos estudiantiles a los que pueden optar a su edad. Y puesto que doy por hecho que los grandes gigantes de la reproducción asistida pondrán todo su empeño en que esos úteros fuertes y sanos estén “justamente” compensados, la pregunta que hemos de hacernos es si estamos dispuestos a que nuestras jóvenes acaben ejerciendo labores de incubadora durante los mejores años de su formación académica o si –en el caso de que se exija que las madres cedentes ya hayan tenido al menos un hijo propio-, vamos a aceptar que las mujeres con menos recursos acaben acudiendo de forma “altruista” a estos procesos como medio de acceder a compensaciones escasas, pero suficientes para resolver su precaria situación económica.
La anterior objeción no existiría en el caso de que el debate sobre vientres de alquiler acabase limitando su ámbito de aplicación a personas con vínculos de parentesco cercano, pues entre éstas podría obviarse incluso la compensación. Sin embargo, tampoco en este caso se solucionan los problemas éticos, jurídicos y sociales que planeta la gestación sustitutoria. Las relaciones entre el hijo gestado y el familiar gestante, que por definición permanecerá en el círculo vital de sus progenitores legalmente determinados, no quedarían en este caso convenientemente definidas, impidiendo un desarrollo integral satisfactorio del menor.
Dicho lo anterior, y considerando pues que la prohibición de precio o contraprestación no se erige en la solución de los problemas planteados, considero que no está de más volver la vista a la tramitación parlamentaria de Ley 14/2006, de 26 de mayo, de reproducción asistida y ponderarlas con las nuevas razones o supuestas demandas sociales que abogan por la legalización de la gestación por sustitución, con el fin de valorar si persisten las razones por las que el contrato de gestación se prohibió entonces, con mediación de precio o sin ella.
Las razones de la prohibición contenida en el artículo 10 de la Ley 14/2006 están basadas en el orden público constitucional, que garantiza la dignidad humana y la autonomía de la mujer. Recordemos que todos los grupos parlamentarios, excepto el Partido Popular, se manifestaron en su día en contra de las modificaciones introducidas en el Senado, por lo que la ley fue aprobada tal y como salió del Congreso de los Diputados antes de pasar a la Cámara Alta. En ningún momento existió debate sobre la prohibición de la gestación por sustitución, su carácter nulo y la determinación legal de la filiación femenina en virtud del parto. Obsérvese que la norma no actuó de forma precisamente contenida en otros aspectos: suprimió la limitación de fecundar un máximo de tres ovocitos en cada ciclo reproductivo, trasladando la decisión cuantitativa al criterio médico; se dejó a decisión de la mujer o la pareja el destino de los preembriones sobrantes; y se amplió la posibilidad de utilizar el diagnóstico preimplantacional para evitar enfermedades hereditarias graves. Entonces, ¿De dónde vino el consenso absoluto sobre la prohibición que nos ocupa? ¿Qué fue aquello que entonces se vio tan claro y de lo que ahora se duda?
El vínculo de apego generado con el hijo durante su gestación, y sus implicaciones psicológicas y físicas era entonces, y es cada vez más, una cuestión científicamente pacífica. En este contexto, una regulación coherente con los conocimientos de la ciencia y la dignidad y la autonomía de la mujer gestante obliga a plantearse si la obligación de tener que entregarlo al dar a luz, cumpliendo de forma coactiva el compromiso inicialmente adquirido, ha de considerarse válida a la luz de los derechos y valores incorporados al sistema de Derechos Fundamentales de recogidos en nuestra Constitución. La respuesta era entonces, y es ahora, negativa. Toda regulación que pretenda neutralizar esta realidad pasa irremediablemente por hacer que la gestante asuma desde el inicio de su embarazo que el hijo que gesta no será finalmente suyo y que no puede establecer ningún vínculo con él; pero, a diferencia del asentimiento en la entrega en adopción (art. 177.2 del Código Civil), el consentimiento que presta la gestante a la ruptura de estos lazos ha de ser irreversible y definitiva, pues el contrato de gestación sustitutoria no opera como remedio al desamparo del menor, sino que responde a intereses de terceros previamente definidos. Por ello, considero que: a) toda normativa que excluya el derecho a la revocación del consentimiento antes del acto final de la cesión del hijo –que sí existe en cualesquiera actos de donación de órganos y que garantiza, en términos generales, la normativa sanitaria en cuanto a cualquier intervención médica- contraviene gravemente el derecho a la autonomía personal de la mujer gestante; y, b) ninguna normativa que garantice dicho derecho a la revocación del consentimiento de la gestante estará dando una respuesta adecuada a la seguridad jurídica de los progenitores contratantes – y eventualmente, también biológicos-, del menor.
Por otra parte, el coste económico, tanto social como personal, de la técnica aboca irremediablemente a la cosificación del hijo gestado. Pues es evidente que los “controles de calidad” se intensificarán para garantizar que el hijo fruto de la gestación subrogada no sea “defectuoso”. Afrontemos una cuestión de la que nadie habla, pongamos voz al pensamiento que a muchos nos ronda en la cabeza: ¿Estamos dispuestos a aceptar que en el consentimiento informado y el contrato gestacional que se presente a la gestante se incluya la cláusula que la obligue a un aborto eugenésico, a una reducción embrionaria o a una garantía de “devolución” que la obligue a quedarse al niño por su carácter defectuoso? ¿O seremos coherentes y obligaremos a los padres comitentes a asumir la filiación y los deberes inherentes a la patria potestad a pesar de las “taras”? La experiencia de los contratantes de la gestación de unas gemelas nacidas de vientre Tailandés que en 2014 rechazaron a una de las bebés, con síndrome de Down, llevándose consigo a la neonata sin alteraciones cromosómicas, y dejando a la primera bajo el cuidado amoroso y misérrimo de su madre, que desde entonces afronta su crianza y reclama la devolución de su otra hija, nos ha demostrado crudamente hasta qué punto la filiación perseguida por los comitentes puede tornarse indeseada.
Las anteriores cuestiones, indisolublemente unidas a nuestro Orden Público constitucional, no admiten una respuesta satisfactoria con las propuestas de legalización que se discuten en la actualidad.
Una segunda razón, que se halla en íntima conexión con la anterior, ha de ponerse en relación con los riesgos para la salud de la gestante que conlleva el proceso –con evidente posibilidad de embarazos múltiples- y los derivados del parto para su salud. Recuérdese que la donación de órganos entre vivos pasa indefectiblemente por una valoración de los riesgos para la salud del donante; y que el gran coste económico invertido en la técnica de la gestación sustitutoria aboca a la exigencia de una tasa de éxito sólo alcanzable mediante una estimulación ovárica previa (en el caso de que la gestante sea también la que aporta el óvulo para la fecundación).
Una tercera razón ha de buscarse en la tan aireada igualdad hombre-mujer, en la que cualquier regulación de esta técnica abrirá una herida irrecuperable. La gestación sustitutoria, con o sin precio, acaba convirtiendo a la mujer, por precio o presión familiar, en una incubadora al servicio reproductivo de terceros.
Y una cuarta razón para seguir prohibiendo la técnica en cuestión – si bien se refiere únicamente a los casos en que la madre gestante no pertenece al entorno familiar del comitente o comitentes-, es la referente al anonimato de la gestante. Si se impone tal anonimato, se impide al niño conocer su origen e identidad tal y como establecen los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Pero si la identidad de la gestante ha de ser conocida, entonces se contradicen los principios de anonimato que, de forma similar a lo dispuesto en el artículo 5.2 del Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad, deben regir en nuestro sistema con la finalidad de preservar la autonomía personal del beneficiario.
Frente a estas objeciones, las razones que abogan por una legislación que abra las puertas a esta técnica son dos:
Una de carácter “buenista”, consistente en que “la gestación subrogada allanaría la posibilidad de formar una familia a muchas que lo desean, puesto que los procesos de adopción son lentos y las técnicas de reproducción asistida actualmente permitidas sólo están cubiertas por la cartera de prestaciones a determinadas mujeres”. Otra de que podríamos calificar como aceptación del mal menor, que aboga por la regulación de la técnica para evitar el turismo reproductivo de los más pudientes hacia países donde los derechos de las mujeres gestantes no se protegen de forma adecuada. Y otra, bajo mi punto de vista más peliaguda, e íntimamente relacionada con la anterior, que consiste en preservar el interés superior del niño nacido de estas técnicas mientras éstas no estén reguladas.
La primera de estas razones –la que hemos calificado como “buenista”-, cae por su propio peso. Si los procesos de adopción son lentos, y los remedios contra la infertilidad no están convenientemente cubiertos o desarrollados, han de invertirse los esfuerzos y medios necesarios. Es curioso que en un momento en el que miles de niños sobreviven sin familia o languidecen en orfanatos de los que nunca saldrán, se considere urgente legislar sobre la forma de gestar por otro, precisamente aprovechando el argumento de la lentitud de los procesos de adopción.
El segundo de los argumentos, que tiende a evitar el turismo reproductivo sustitutorio, tampoco se sostiene, en mi opinión. Pues una vez se considera que una conducta realizada al amparo de una norma –v. gr. extranjera- vulnera el Orden Público, la función del legislador no es autorizarla en el ámbito interno para evitar que se produzcan supuestos de fraude de ley (generalmente, por huida del derecho interno aplicable), sino prohibir con las adecuadas garantías las conductas contrarias al mismo. Si el fraude de ley se produce, son los órganos jurisdiccionales competentes y las instancias administrativas con funciones de control registral quienes deben establecer las consecuencias de dicha infracción, y es en este momento donde la nulidad de pleno derecho del contrato ha de atemperarse con la necesidad de un pleno respeto a la protección jurídica del menor.
En efecto, la tercera razón para regular la gestación por sustitución es el “interés del menor” reconocido como valor superior de nuestro Ordenamiento Jurídico en la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, que ha de ponerse en relación con la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) recaída sobre la cuestión. En concreto, con la Sentencia del TEDH (STEDH) 26.06.2014, (asuntos 65192/11 Mennesson c/ Francia y 65941/11 Labassee c/Francia), en la que por primera vez se declaró que la falta de reconocimiento de la relación de filiación entre los niños nacidos mediante vientre de alquiler y los progenitores que habían acudido a esta técnica, comportaba una violación del art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, que reconoce el derecho al respeto a la vida privada y familiar (posteriormente, STEDH (Sección 5ª), 21.7.2016, asunto Foulon y Bouvet c/Francia).
Este argumento pone el acento sobre la existencia de menores nacidos en el extranjero de padres (comitentes) españoles que son fruto de la aplicación de estos contratos de gestación sustitutoria. Se trata de aquellos casos en los que los menores han llegado a España, su nacimiento ha sido objeto de certificación en países donde la técnica que nos ocupa sí está permitida, y en los que, por ello, el interés superior del menor se enfrenta a la denegación del acceso de la filiación objeto del contrato al Registro Civil español, como única consecuencia jurídica capaz de disuadir de la contratación en el extranjero.
La sentencia del Tribunal Supremo (STS) núm. 835/2013, de 6.2.2014, con cuatro votos particulares en contra, denegó la inscripción en el Registro Civil español por aplicación del Orden Público internacional, de dos niños nacidos en California mediante maternidad subrogada, en contra del criterio mantenido por las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notario (DGRN) de 18.02.2009 y 6 de mayo de 2011, y anulando la Instrucción 5.10.2010, que la había admitido en virtud del interés superior de los menores (y cuya vigencia se sostiene, a pesar de la STS 6.2.2014, en la Circular de la DGRN de 11 de julio de 2014).
Pues bien, al igual que el Auto del Tribunal Supremo de 2.02.2015, que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto contra la STS 6.2.2014 una vez dictada la STEDH 14.6.2014, considero que el interés superior del menor no aconseja ni justifica la necesidad de legislar en contra de los principios constitucionales sobre los que creemos que se basa la prohibición de la gestación por sustitución. Pues, a diferencia de lo que ocurre en Francia, (a cuya legislación se refiere la sentencia dictada por el TEDH), en nuestro país sí existe una vía alternativa para que el interés del menor nacido en virtud de aquella técnica sea convenientemente protegido en España, mediante el reconocimiento de la filiación biológica paterna (art. 10.3 Ley 26/2006), así como la formalización posterior de las relaciones existentes en caso de existir un núcleo familiar de facto entre los padres contratantes y los hijos habidos del contrato de gestación sustitutoria.
Dra. Mª Carmen González Carrasco
Profesora acreditada al Cuerpo de Catedráticos
Derecho Civil-UCLM
Asociación de Juristas de la Salud